??“習慣法”這一概念,嚴格說(shuō)來(lái)在中國是一個(gè)“泊來(lái)品”,它最早是由西方學(xué)界提出的,賦予它的意義也不同。在中國,最早提出并使用“習慣法”這一概念是在20世紀50年代進(jìn)行的民族大調查中。而現在,對于“習慣法”的定義則見(jiàn)仁見(jiàn)智,意見(jiàn)不一。本文所談的“習慣法”基本采用梁治平先生的觀(guān)點(diǎn),即“習慣法乃是這樣一套地方性規范,它是在鄉民長(cháng)期的生活與勞作過(guò)程中逐漸形成;它被用來(lái)分配鄉民之間的權利、義務(wù),調整和解決了他們之間的利益沖突,并且主要在一套關(guān)系網(wǎng)絡(luò )中被予以實(shí)施。
??”在此,習慣法是基于法社會(huì )學(xué)或法人類(lèi)學(xué)的法律多元主義的立場(chǎng)上提出和解釋的。需要說(shuō)明的是,這一概念的提出、運用并非為了與國家法分庭抗禮,更不存在威脅國家法權威的意味,只不過(guò)是要表明或更好地表明法律多元的事實(shí)或者說(shuō)是社會(huì )控制多元的局面而已,這是我們對習慣法進(jìn)行討論的語(yǔ)境,如果不是在多元主義語(yǔ)境下進(jìn)行討論實(shí)在難以對話(huà)。
??因為,如果我們采用傳統法理學(xué)教科書(shū)對法的定義,那么對習慣法是否是法律的問(wèn)題進(jìn)行評判,可以肯定地說(shuō)習慣法就不是法。因為我們討論的習慣法既不是國家制定或積極認可的,也不由國家強制力保證其實(shí)施,更得不出它是統治階級意志的反映的結論。當我們采取這樣的標準來(lái)否定“習慣法”這一概念的運用時(shí),在理論上是行得通的,但是在現實(shí)生活中很容易忽視“習慣法”所要表達的現實(shí)意義,即在國家法之外,還存在著(zhù)某些具有法的性質(zhì),起著(zhù)法的作用的規范。
??這對于正確認識、分析國家法在社會(huì )中的地位、影響、能力是不利的,也不利于對國家法實(shí)施的研究。
實(shí)際上,在我的觀(guān)點(diǎn)中已隱含了承認習慣法存在的意思。習慣法實(shí)質(zhì)上并非概念上的存在與否,并不會(huì )因理性的思辨或理論的批判建構而改變。以現有的研究成果來(lái)看,習慣法的存在是不容置疑的。
??
。
是的