根據聯(lián)合國教科文組織《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》定義：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)(intangible cultural heritage)指被各群體、團體、有時(shí)為個(gè)人所視為其文化遺產(chǎn)的各種實(shí)踐、表演、表現形式、知識體系和技能及其有關(guān)的工具、實(shí)物、工藝品和文化場(chǎng)所。各個(gè)群體和團體隨著(zhù)其所處環(huán)境、與自然界的相互關(guān)系和歷史條件的變化不斷使這種代代相傳的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)得到創(chuàng )新，同時(shí)使他們自己具有一種認同感和歷史感，從而促進(jìn)了文化多樣性和激發(fā)人類(lèi)的創(chuàng )造力。
在保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)方面存在哪些待解決的問(wèn)題
一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)自身的特質(zhì)
不了解非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的歷史屬性和自身發(fā)展特點(diǎn)就難以對其進(jìn)行有效的法律保護。《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》對其保護對象所下的定義是：“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)指被各群體、團體、有時(shí)為個(gè)人視為其文化遺產(chǎn)的各種實(shí)踐、表演、表現形式、知識和技能及其有關(guān)的工具、實(shí)物、工藝品和文化場(chǎng)所。”這顯然只是一個(gè)工作性定義，可以避免定性方面的偏頗，但又在一定程度上陷入循環(huán)定義。《公約》在此定義之下還不無(wú)贅言地開(kāi)列了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)包括的五個(gè)方面：（ 1 ）口頭傳說(shuō)和表述，包括作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)媒介的語(yǔ)言；（ 2 ）表演藝術(shù)；（ 3 ）社會(huì )風(fēng)俗、禮儀、節慶；（ 4 ）有關(guān)自然界和宇宙的知識和實(shí)踐；（ 5 ）傳統的手工藝技能。這仍然沒(méi)有讓人們對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的性質(zhì)有更多的了解。
我們從五個(gè)方面對其加以界定：他們總是流傳在一些相對封閉的小型社會(huì )當中；他們主要屬于前現代尤其是農業(yè)文明；他們往往具有功能性，負載了特定的倫理—政治—宗教功能；他們的產(chǎn)生帶有隨機性、即興性；他們的作品往往具有多種版本或表現形式。這樣我們可以了解到，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不具有固定的作品形態(tài)。這不僅是說(shuō)他們主要由傳承人的口頭表述或肢體行為所負載，而且是說(shuō)，他們往往不是前現代社會(huì )成員的身外之（財）物，而是其內在的存在狀態(tài)。必須考慮這種狀態(tài)如何加以“保護”。
進(jìn)而，他們之所以瀕危而成為“遺產(chǎn)”，主要是現代化“惹的禍”；是較為片面的現代化進(jìn)程將其作為“過(guò)時(shí)的”文化幾乎一掃而光了。所幸在當今這個(gè)“后現代”或第二次現代化進(jìn)程中，文化復興了，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)被作為后現代的文化資源大力挽救。因此，他們因此獲得了最后的機遇。但是必須意識到，這里“他們”和“我們”之間是有“時(shí)間差”的，因此雙方的交往包括我們所說(shuō)的“保護”需要貫徹一種倫理原則。
從這些規定中我們也可以推論出，盡管他們源遠流長(cháng)，卻也沒(méi)有幾千年乃至更久的“原汁原味”，其尚可耳聞目睹的表現形式不過(guò)比我們的現代化進(jìn)程有稍早些年的經(jīng)歷吧。一般說(shuō)，種種非物質(zhì)文化遺產(chǎn)都會(huì )經(jīng)歷一個(gè)從較簡(jiǎn)單的、集體性的民俗典儀、節慶活動(dòng)經(jīng)分工，隨著(zhù)社會(huì )發(fā)展不斷向分散的、更精致的、更多個(gè)人風(fēng)格的工藝、技能轉化并形成特定（無(wú)形或非物質(zhì)）作品、產(chǎn)品的過(guò)程。并且這些技藝和產(chǎn)品也可以找到特定的流通、交換、傳播、消費方式
這也就是說(shuō)，即使現代化的一方如果不刻意擠壓、限制甚至徹底抹殺他們，這些小型社會(huì )及其文化都會(huì )慢慢完成自身的現代化轉型。但由外力促成的轉型與內力造成的轉型會(huì )有一些區別。后者往往可以將自身既往的價(jià)值表現形式更多地帶給現代或是后現代的文明。這之間的利弊權衡是個(gè)微妙的問(wèn)題。
我認為，這樣理解非物質(zhì)文化遺產(chǎn)要更平實(shí)一些。在此基礎上可以討論兩個(gè)問(wèn)題：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的國家責任和選擇標準問(wèn)題；在什么情況下可對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)予以知識產(chǎn)權形式保護？討論之后可以得到一個(gè)推論，即我們首先需要一部行政法還是一部民商法？
二、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的國家責任和選擇標準問(wèn)題
我國是一個(gè)后發(fā)現代化國家，和一些先步入現代化的西方國家相比，它的現代化模式是趕超型或跨越式的。社會(huì )化大生產(chǎn)的本性使這個(gè)難免倉促的進(jìn)程勢必大批而迅速地摧毀原有相對封閉的鄉土社會(huì )。粗放工業(yè)體系的構建有對潛藏在鄉村的資源和原材料的巨大需求，工廠(chǎng)礦山水庫、公路鐵路及大型通訊設施徑直布局于小型社會(huì )密布的鄉間版圖，去除了它們的植被，改變了它們的景觀(guān)。發(fā)展起來(lái)的商業(yè)網(wǎng)絡(luò )和媒體網(wǎng)絡(luò )覆蓋農村，現代教育體系以新的知識體系教化了幾代鄉民，鄉土社會(huì )居民原來(lái)相對完整的宇宙觀(guān)背景現在明顯破碎，鄉村的人際關(guān)系準則和生活儀式的模式也更加多元化。在這個(gè)進(jìn)程中，它們原有的文化表達、文化認同被拋棄殆盡。這不是一種錯誤，而是一種歷史命運。但也是因此，一個(gè)經(jīng)濟上正在迅速成長(cháng)、國際地位正在迅速提高、文化影響力正蓄勢待發(fā)的國家的政府，有必要以更全面、更多責任感的態(tài)度來(lái)對待非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護問(wèn)題。
三、在什么情況下可對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)予以知識產(chǎn)權形式保護
一些法學(xué)界專(zhuān)家認為，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護就是確定其產(chǎn)權歸屬，讓這些遺產(chǎn)的傳承人取得其知識或技術(shù)的知識產(chǎn)權，并可以依法轉讓、出售。這一動(dòng)機無(wú)可厚非：知識產(chǎn)權立法就是要保護原創(chuàng )的積極性。但問(wèn)題是，知識產(chǎn)權屬于現代范疇，這時(shí)無(wú)論是獨立的個(gè)人還是其財產(chǎn)權都得到了充分的肯定。適用于知識產(chǎn)權法保護的對象是可以清晰界定的；其所有人也是明確的。但對絕大部分非物質(zhì)文化遺產(chǎn)來(lái)說(shuō)，這些條件恰恰是不具備的，因此很難適用。
一些專(zhuān)家想到了持有人這個(gè)概念。意思是說(shuō)，這些傳承人雖然不是這些遺產(chǎn)的明確的創(chuàng )作者，因而不能定義他們?yōu)樗腥耍@些遺產(chǎn)事實(shí)上就在他們手里，因此也應該具有相關(guān)的權利。這有些像非遺囑繼承。但各個(gè)遺產(chǎn)的持有人很多，甚至難以完全認定。尤其是當一種遺產(chǎn)還處于民俗或宗教儀式狀態(tài)時(shí)，怎么去確定其持有人呢？有的專(zhuān)家認為可以選擇或指定一個(gè)法人代表。這似乎更難操作。尤其是一些草案文本甚至希望由地方政府作一些無(wú)主遺產(chǎn)持有人。這時(shí)似乎持有人連傳承的技藝都不用具備，聽(tīng)上去更不合理
